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总包合同仲裁条款是否约束实际施工人?

来源:隆安律师事务所发表时间:2018-04-18 09:36:38字体大小:

 作者:隆安律师事务所 李高来律师

 
 
 

[前言]

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)(以下简称:《施工合同司法解释》)第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释规定赋予实际施工人突破合同相对性,从而获得对发包人的诉权。
但在司法实务中,存在实际施工人滥用诉权侵害发包人管辖权利的情形,特别是在总包合同明确约定仲裁的情形下,实际施工人是否享有对发包人的诉权,在司法实务中存在较大争议。
2015年12月24日,最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出,“对于建设工程司法解释第二十六条规定,目前实践中执行得比较混乱,我特别强调一下,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。”
本文作者在办案过程中,通过建索最高人民法院相关裁判案例,针对以下六种情形及相应裁判结果分析如下:
 
 
一、总包合同仲裁条款无效,实际施工人享有对发包人的诉权
参考案例1:最高人民法院(2015)民一终字第420号民事裁定书(来自中国裁判文书网)
该案中,发包人光大公司与承包人宝龙公司签订《施工合同》约定仲裁管辖条款,承包人宝龙公司又与实际施工人柴伟登签订《承包协议书》。工程完工后,实际施工人柴伟登将发包人与承包人起诉至法院,并要求发包人就支付工程款承担连带责任。
发包人光大公司在提交答辩状期间以总包合同约定仲裁条款为由提出管辖权异议,一审山东高院认为:总包合同约定的东平仲裁委根本不存在,故该仲裁协议无效,驳回发包人提出的管辖权异议。发包人不服提起上诉,最高人民法院二审裁定驳回上诉,维持原裁定。
笔者认为,如果总包合同仲裁条款被认定无效,则总包合同纠纷同样应由人民法院主管,在这种情形下,实际施工人享有对发包人的诉权,可依据施工合同司法解释起诉发包人。
 
 
二、总包合同约定仲裁,但发包人未在法定期限内提出管辖权异议,实际施工人享有对发包人的诉权
参考案例2:最高人民法院(2013)民一终字第100号民事裁定书(来自中国裁判文书网)
该案中,发包人宏基公司与承包人森天公司签订《建设工程施工合同》约定仲裁条款,承包人森天公司又与实际施工人聂绮签订《协议书》。工程完工后,实际施工人聂绮起诉发包人宏基公司和承包人森天公司,并要求发包人承担连带支付责任。
一审中承包人森天公司和发包人宏基公司均参加诉讼,但在法定期限内未提出管辖权异议。后发包人宏基公司不服内蒙古自治区高级人民法院作出的一审判决,向最高人民法院提起上诉,认为一审内蒙古自治区高级人民法院没有管辖权,按照总包合同约定应当由满洲里市仲裁委员会仲裁。最高人民法院二审认为,根据《民事诉讼法》一百二十七条“当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。...当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权...”的规定,认定森天公司与宏基公司对一审法院管辖权不持异议,故上诉人提出的管辖权异议不予支持。
笔者认为,管辖异议主张和诉讼时效主张类似,都需要当事人在法定期限内依法主张,人民法院不能主动适用。根据民诉法规定,管辖权异议应在一审答辩期内书面提出,逾期则视为接受一审法院管辖。在此后二审及再审等程序中,当事人均不得再援引总包合同仲裁条款提出管辖权异议。本案发包人未在法定期限内提出管辖权异议并应诉答辩,应视为对管辖权无异议,实际施工人享有对发包人的诉权。
 
 
三、总包合同约定仲裁,发包人虽提出管辖权异议但并未援引仲裁条款,实际施工人享有对发包人的诉权
参考案例3:最高人民法院(2014)民申字第1575号民事裁定书(来自中国裁判文书网)
该案中,发包人荣盛公司与承包人华星公司签订《建设工程施工合同》并明确约定如发生争议由蚌埠仲裁委员会仲裁。王修虎作为实际施工人起诉承包人华星公司和发包人荣盛公司,并要求发包人荣盛公司承担连带支付责任。
发包人向人民法院以级别管辖为由提出管辖权异议,请求将案件移送安徽省蚌埠市中级人民法院审理,但并未援引总包合同仲裁条款作为异议理由。一审安徽省阜阳市中级人民法院、二审安徽省高级人民法院均裁定驳回发包人管辖权异议。本案二审判决后发包人向最高人民法院申请再审,认为总包合同约定仲裁故本案不应由人民法院主管。最高人民法院审理认为:发包人荣盛公司在一审程序中只是对案件的地域管辖有异议,从未以总包合同约定仲裁为由就人民法院对案件的主管提出过异议。而在再审申请中提出总包合同的仲裁条款,应约束实际施工人王修虎,此主张已经超过了原审的范围,法院对此不予审理。
笔者认为,发包人如以总包合同约定仲裁为由主张管辖权异议,依法必须在一审管辖权异议法定期限内提出,逾期不能再以仲裁条款为由主张管辖异议。本案发包人虽在法定期限内提出管辖权异议,但是并未根据仲裁条款提出,则在后续程序中发包人不能再以仲裁条款为由提出管辖权异议,实际施工人享有对发包人的诉权。
 
 
四、总包合同约定仲裁,但有证据证明发包人欠付工程款,实际施工人享有对发包人的诉权。
参考案例4:最高人民法院(2013)民申字第1508号民事裁定书(来自中国裁判文书网)
该案中,发包人曹县政府与承包人裕众公司签订绿化带工程《协议书》约定由菏泽市仲裁委仲裁。承包人裕众公司又与实际施工人通衢公司签订《劳务协作施工协议书》将工程转包给通衢公司。工程完工后,实际施工人通衢公司起诉承包人裕众公司和发包人,并要求发包人曹县政府承担工程款连带支付责任。一审诉讼中承包人通衢公司又向菏泽市仲裁委仲裁申请仲裁,与发包人达成和解协议确认工程款为477万元,承包人放弃其他工程款追索权利,并由仲裁委出具调解书。
随后发包人曹县政府以总包合同约定仲裁并已由该仲裁委处理完毕为由,主张与发包人无关。一审法院菏泽市中级人民委托造价鉴定确认实际施工人工程造价为921万元,而发包人仅依据仲裁调解书支付477万元,存在欠付工程款事实。一审法院及二审山东高院判令发包人曹县政府在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。发包人不服申请再审并申请抗诉,最高法院再审认为,承发包双方明知实际施工人通衢公司已经以实际施工人的身份起诉,仍进行调解并约定承包人裕众公司放弃向发包人曹县人民政府主张其他工程款,明显损害了通衢公司的合法权益。因此,该仲裁调解书对通衢公司没有约束力,原判决判令申请人向通衢公司支付尚欠工程款,适用法律并无不当。最高法院裁定驳回了发包人再审申请。
笔者认为,通常情况下,如果没有证据证明总包合同结算侵害实际施工人利益,则应根据该结算协议确认发包人是否欠付承包人工程款,进而确认发包人是否需要承担连带付款责任。本案总包合同虽已结算,但双方结算协议所确认的最终工程造价明显侵害实际施工人权益,该结算协议对实际施工人没有法律约束力,根据其他证据能够证明发包人欠付工程款的,发包人仍应在已查明的欠付工程价款范围内承担连带责任,实际施工人享有对发包人的诉权。
 
 
五、总包合同虽约定仲裁条款但已付清工程款,并驳回实际施工人对发包人的起诉
参考案例5:最高人民法院(2011)民四终字第26号民事判决书(来自中国裁判文书网)
该案中,发包人大连港公司与承包人广州航道局签订《建设工程施工合同》约定由大连仲裁委员会仲裁。承包人广州航道局就上述工程又与实际施工人丹东公司签订《工程合同》。后实际施工人丹东公司向辽宁省高级人民法院起诉承包人广州航道局及发包人大连港公司,并要求发包人承担工程款连带责任。
辽宁省高院审理查明,工程竣工后,发包人大连港公司与承包人广州航道局就工程价款结算问题向大连仲裁委员会提起仲裁,发包人大连港公司按照仲裁裁决向承包人广州航道局支付了全部工程款。一审法院认为大连港公司已经付清工程款,因此在本案中不承担连带责任,裁定驳回实际施工人对发包人的起诉。实际施工人不服一审判决提起上诉,最高人民法院二审裁定驳回上诉,维持原判。
笔者认为,如果能够确认总包合同项下发包人不欠付承包人工程款,则发包人对承包人欠付实际施工人工程款不再承担连带责任,为减少诉累,可直接裁定驳回实际施工人对发包人的起诉。本案发包人大连港公司已根据仲裁裁决付清总包合同工程款,实际施工人不享有对发包人的诉权。
 
 
六、总包合同约定仲裁,且双方仍存在结算争议,应驳回实际施工人对发包人诉权
参考案例6:最高人民法院(2015)民一终字第170号(来自中国裁判文书网)
该案中,发包人森科盐化公司与承包人建安公司签订《建设工程施工合同》约定发生争议向西宁仲裁委申请仲裁。熊某作为实际施工人入场施工,因建安公司未及时支付工程款,熊某起诉要求承包人建安公司支付工程款及利息,并要求森科公司承担连带责任。
发包人森科公司以总包合同约定仲裁为由依法提出管辖权异议,一审青海省高级人民法院认为,根据合同相对性,发包人森科公司与承包人建安公司签订仲裁条款并不直接约束第三人,裁定驳回发包人森科公司的管辖权异议,支持了实际施工人的诉权。发包人森科公司不服提起上诉,最高人民法院二审认为:森科公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款,故双方之间的工程款结算和支付等争议,应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决,不属于人民法院的主管范围。据此裁定撤销一审裁定,驳回实际施工人熊某对发包人森科公司的起诉。
笔者认为,如果总包合同约定仲裁且双方存在结算争议,则发包人是否欠付承包人工程款的争议,根据总包合同仲裁条款应由仲裁委仲裁,人民法院无权审理总包合同的结算问题,此时可继续审理实际施工人与承包人的诉讼,但应驳回实际施工人对发包人的起诉。
 
 
 

[小结]

笔者认为,从立法目的、适用条件、司法判例等角度看,实际施工人突破合同相对性对发包人享有的诉权,应当严格予以限制。特别是在总包合同明确约定仲裁管辖的前提下,应当对发包人仲裁管辖权利予以充分尊重,从多角度综合考虑是否支持实际施工人对发包人的起诉。
关于实际施工人对发包人的诉权是否受总包合同仲裁条款约束,应当具体问题具体分析,应区分不同实务情形作相应处理:
首先,应考虑总包合同仲裁条款的效力。如果总包合同仲裁条款被认定无效,则总包合同纠纷也应由人民法院管辖,实际施工人享有对发包人的诉权;
其次,如总包合同仲裁条款有效,则应考虑发包人是否在法定期限内依据仲裁条款提出管辖权异议。具体可分解为两种情形:
a)根据民诉法规定,管辖权异议应在一审答辩期内书面提出,逾期则视为放弃管辖权异议,实际施工人享有对发包人的诉权。
b)发包人虽在法定期限内提出管辖权异议,但并未依据仲裁条款,则在后续程序中发包人不能再以仲裁条款为由提出管辖权异议,实际施工人享有对发包人的诉权。
最后,如总包合同仲裁条款有效,且在法定时限内依据仲裁条款提出管辖权异议,还应考虑总包合同结算支付情况。具体包括以下三种情形:
a)如果总包合同已经结算且能确认发包人欠付工程款事实,或有其他证据证明总包合同结算损害了实际施工人利益的,则发包人应在欠付承包人工程价款范围内承担连带责任,实际施工人享有对发包人的诉权。
b)如果总包合同已经结算且能确认发包人不再欠付承包人工程价款,则发包人不应承担连带责任,此时人民法院可继续审理实际施工人与承包人的诉讼,但应驳回实际施工人对发包人的起诉。
c)如果总包合同尚未结算且结算价款等存在争议,则发包人是否欠付承包人工程价款的争议,根据总包合同仲裁条款应由仲裁委仲裁,人民法院无权审理总包合同结算问题,自然就无权判决发包人承担连带责任。此时人民法院可继续审理实际施工人与承包人的诉讼,但应驳回实际施工人对发包人的起诉。(完)
 
【李高来律师:北京市隆安律师事务所合伙人、房建专业委员会主任,法学博士,高级工程师,同时拥有一级建造师和造价工程师资格,有十多年工程纠纷解决经验。电话:13601318354,010-65325588。邮箱:ligaolai@longanlaw.com。】

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