隆安业绩/论著
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中美贸易战中的知识产权

来源:隆安律师事务所发表时间:2018-04-11 14:29:27字体大小:

  徐家力

 
一、301调查
  上世纪70年代,由于贸易赤字不断扩大,美国开始怪罪别国贸易措施,最重要的是美国不满1962年美国与欧洲的一场围绕鸡肉的贸易战,由于不满关税与贸易总协定(WTO前身),国会通过了《1962年贸易扩张法》,初衷就是为了可以制定一项可以采取单边报复行动的法律。所以1974年通过《1974年贸易法案》,尤其是301条,可以对别国不合理贸易行为进行调查,并在调查结束后建议总统实施单边制裁。
  最开始的301条款,知识产权保护并不是展开调查的理由之一,1984年,1988年,在美国制药企业推动下美国国会两度修改301条款,增加了知识产权方面内容。修改后的301条款俗称超级301,除知识产权相关内容更改外,他还将原来的贸易报复全由总统转到贸易谈判代表办公室,使贸易谈判者和报复者合二为一。
  1974年来,美国政府开展了123次301调查,里根时代最多,达49次。不过新世纪以来,美国将大量贸易争端诉诸WTO,使用301次数大大减少,最有名的还是在2013年,对乌克兰的知识产权保护。在特朗普重拾此制度以来,可以说,此条款已经基本退出了历史舞台。
历史上,美国曾经5次对中国动用301条款。1991年4月,1994年6月和1996年4月先后3次对中国知识产权实施301调查,最终分别通过谈判达成3个知识产权协议。1991年10月针对中国市场准入问题美国对中国发起了市场准入的“一般301调查”,为期12个月,主要针对中国对美国商品进入中国市场设置不公平壁垒问题,在1992年谈判达成协议。2010年美国针对中国清洁能源措施采取301调查,双方最终通过谈判得成一致。
  WTO明确禁止成员根据自己的判断和所谓调查,单方面对其他成员进行限制和惩罚。并且WTO把最惠国待遇作为其最重要的一个基本准则,本次美国针对中国单独采取关税措施,明显违背了WTO的原则。这一做法实际上是将美国国内法凌驾于国际规则之上。
 
二、中美贸易战-知识产权之战
  今年美方进行的对中国第6次的301条款制裁,根据美国贸易代表办公室的(USTR)官方文件,原因主要有以下几点:
  1.控诉我国国政府使用不透明和酌情行政审批程序,合资要求,外国股权限制,采购和其他机制来规范或干预美国公司在中国的业务,以要求或压力将技术和知识产权转让给中国公司。
  2.控诉我国《技术进出口条例》剥夺了美国公司有能力与中国公司签订许可和其他技术相关谈判的市场条款,并削弱了美国公司在中国的技术控制。
  3.控诉我国政府指示且不公平地促进中国公司系统投资,或收购美国公司和资产,以获得尖端技术和知识产权,并在重要的行业进行大规模技术转让,
  4.控诉我国政府对美国商业计算机网络知识产权,商业秘密或机密商业信息的网络窃取。
  总之,美国方面的态度总结来说就是,中国运用官方手段来侵犯美国的知识产权。当然,这是无理并且可笑的。笔者将在下文详细为其作出解释。
 
三、美国知识产权保护的发展
  知识产权(在美国被称为知识智慧产权)的概念是西方首先使用,在17世界由法国人卡普佐夫最先使用。1886年《伯尔尼公约》出台,1893年,《巴黎公约》和《伯尔尼公约》合并成立的国际局就定名为国际知识产权保护国际局,从那时起,知识产权就成为西方社会中的一个重要概念。
知识产权中最主要的是著作权法,在欧洲很早就形成了基本框架,在狄更斯(1812-1870)生活的年代,英国版权法的实施情况处于世界领先水平。从中世纪起,英国就为作者提供法律上的保障。1709年,英国采用了全世界第一部、不分作者国籍而予以保护的版权法《安娜女王法》。当然,这部法规虽对外国作者提供保护,但要求作者必须首先在英国出版其作品。相较之下,十九世纪初的美国则没有任何关于调整跨国版权的法规。联邦层面确实有保护出版物的版权法,但仅对美国作家适用,对外国作家不提供任何保护。这种缺乏对外国作家的法律保护逐渐演变为美国出版商未经同意就出版、翻印外国(尤其英文)作者的作品,更不要提支付报酬。愤怒的作家们曾聚集到一起抗争美国盗版产业,以期得到法律保护。终于在哈里特·马蒂诺(1802-1876,英国女作家)的领导下,作家们联合向美国国会提交请愿书,要求美国与英国就版权法达成协定。然而美国参众两院过目请愿书后,除了留下一个未生效的草案外没有解决任何问题。而在美国,知道19世纪晚期关于著作法的立法和政策才开始成型,但对于著作权的保护也是远远不够的。
虽然美国对于著作权立法的时间比较早,但著作权法立法的重大事件却发生在接近100年后的1965-1976年。1976年美国立法机关开始对著作权法重新修订,但是也与其他国家早在19世纪围绕《伯尔尼公约》制定的著作权法相距甚远。因为那个时候美国还不是《伯尔尼公约》的成员国,直到1989年美国才加入这一公约,随后的1990年美国的著作权法才得到了最终的修改。
  美国在20世纪80年代中期,以知识智慧产权为基础的工业取得了迅速和较大的发展。尤其是电影、音乐、电脑和图书等行业增长速度更快。随着它们的迅速发展,对这些产品的需求也迅速增长。美国知识智慧产权研究会1999年的一份研究报告显示,以知识智慧产权为基础的产业在美国不仅从经济增长上看占美国经济增长的大部分,而且在美国的出口部分也占领先地位。不可否认如今美国的知识产权已经日臻完善,已经是相当先进,全面。但是如此计算,从美国建国1787年开始,到20世纪中叶真正建立起完善的知识产权体系,足有180余年,即使从南北战争1865年后起算,也足有100余年。况且,在狄更斯生活的时期,美国也是一个盗版遍布的国家,饱受欧洲诟病。最主要的,在公认的“工业七国”中,美国加入《伯尔尼公约》是最晚的,德、法、英、意1887年加入,日本1899加入,加拿大1928年加入,美国足在1989年才加入。为什么美国这么晚才加入这一世界上保护知识产权最重要的公约呢。这也是因为美国自身的经济大背景。1981年美国里根政府执行新自由主义政策以调整经济,美国经济得以恢复。不过,新的政策实质上有利于垄断资本家和大财团,对于广大人民却损害严重。在此时间节点,美国以计算机和互联网为代表的信息技术大力发展。这些虚拟技术的迅速发展,带来的问题就是盗版成本低廉,盗版猖獗。为了大力保护本国高新技术产业发展,美国才选择与世界版权保护最终走到了一起。
 
四、中国知识产权方面的发展
  首先,中国创新成就举世瞩目,源远流长。五千年中华文化的悠久历史中,著名的“四大发明”举世闻名。新中国成立,特别是改革开放以来,面对国外的重重技术封锁,我们中国不仅取得青蒿素、人工胰岛素、杂交水稻等重大创新突破,还在人工智能、电动汽车、5G通信等新一轮科技革命中走在时代前沿。日前,世界知识产权组织(WIPO)公布消息称,2017年中国提交的PCT国际专利(专利申请人通过《专利合作条约》途径递交的国际专利)申请量达48882件,排名全球第二。在PCT国际专利申请量前15位的原属地中,中国和印度是仅有的两个中等收入国家。中国知识产权行业正在以其他国家无可比拟的发展速度迅猛发展。
再次,世界知识产权组织近日公布的数据显示,在全球前15个原属地中,我国PCT国际专利申请年增长率达13.4%,是唯一取得两位数增长的国家。而且自2003年以来,中国PCT国际专利申请的年增长率都高于10%。2017年,我国知识产权使用费出口额首次超过40亿美元。这说明,国际上对中国知识产权的认可度很高,中国知识产权的价值很高,在国际上拥有无可比拟的地位。
  第三,中国知识产权的保护水平不断提升。科技创新与知识产权联系甚密。2001年加入世贸组织前后,中国全面系统地修订了一整套知识产权法律法规,并一直对其进行补充完善,逐渐形成了符合我国实际情况的知识产权法律体系。中国人对知识产权的应用意识和维权意识的发展速度远超全球任何国家。自改革开放到知识产权法1990年通过,才有短短12年的时间。随后1992年我国便以仅晚于美国3年的时间加入《伯尔尼公约》。近年来,中国在北京、上海、广州设立了知识产权法院,在15个城市设立知识产权专门审判机构,不断完善知识产权司法保障体系。去年中国法院新收一审知识产权案件超过21万件,专利行政执法办案总量突破4万件。2001年“入世”时,中国对外支付的知识产权使用费仅有19亿美元,2017年达到286亿美元。当然,在保护知识产权问题上,没有一个国家是十全十美的,任何一个国家都不可能避开这些问题一步到位。中国也存在制度不够成熟、保护不够到位、惩戒不够有效等问题。但这些问题对于我国来说只是“成长中的烦恼”,必将随着中国的进一步发展逐步得到解决。而且我国会以超出其他国家数倍的速度来解决这些问题。
  最后,中国知识产权的国际合作日渐加强。随着全球化的浪潮,开放是唯一的中心,闭关锁国只会导致自己受伤。中国加入世界知识产权组织已近30年,2014年该组织还在北京设立了办事处。在第十届金砖国家知识产权局局长会议上,中国国家知识产权局签署了《金砖五局关于加强金砖国家知识产权领域合作的联合声明》。声明指出,保持紧密合作符合金砖国家的共同利益,有利于营造促进创新和可持续发展的环境,并推动知识产权在新兴经济体中的发展。另外,随着“一带一路”经济知识产权体系的建设,中国在国际社会上的位置逐渐提升,也必将促进中国知识产权的飞速发展。
 
五、对美国发动贸易战的几点看法
  贸易顺差及其知识产权的认知、分歧是中美贸易战的主要原因之一。双方的根本利益冲突主要在于中美不公平贸易引发的贸易顺差,尤其是知识产权争议引起的原因。知识产权侵权与政策争议的背后是中美两国市场上高新技术的发展不平衡、机制的不完善、政策的不对等。
知识产权在世界知识产权组织和美国知识产权智慧法律体系中是一种私权。在市场经济体系之下,政府这个官方角色不应该承担解决知识产权争端的具体责任。中美企业之间,中美政府之间的争端,完全应该由两国司法机关,和WTO争端解决机构来解决。美国政府贸然运用单边制裁解决机制,运用政府之力来解决知识产权问题,是冒天下之大不韪。
当然,值得警醒的是,笔者认为这其中必定存在着很大程度的误会,单边制裁不会解决问题,只会加剧问题。美国控诉中国政府运用宏观手段来干预美国公司在中国的业务,以要求或压力将技术和知识产权转让给中国公司。这是毫无道理的。政府调控市场最直接的手段就是通过制定政策或者出台法律。然而,如果公然进行制定这种单边保护的政策和法律,在当今透明度如此之高的国际社会,不可能不受到各方的重点关注。然而,并没有相关的消息称中国的政策法规干预了美国公司在中国的业务,或迫使其把技术和知识产权转让给中国公司。退一步说,若是政府在个案中进行指导,也是不可能的。我国市场高度开放,秉承自由交易的原则,每时每刻发生的交易不计其数。若是单个调控,怎么可能调控过来?中国没有任何一条法律规定外国企业必须将其技术转让给中国企业。
  另外,美国控诉我国《技术进出口条例》剥夺了美国公司有能力与中国公司签订许可和其他技术相关谈判的市场条款。其真正针对的是《技术进出口条例》第27条:“在技术进口合同有效期内,技术改进的成果属于进行改进的一方。对进口技术的改进归于改进的一方。”美方认为这条限制了美方的知识产权发展,认为创新之后的成果也应该与他们分享。美国是富有创新的国家,但创新不是美国的“专利”。美国以“强制技术转让”为借口打压中国科技创新、保护本国产业的做法是完全错误的。中国改革开放40年来,已与世界高度融合,“中国制造”和“中国创造”广受欢迎,“中国创新”如火如荼。中国经济已经从高速增长阶段转向高质量发展阶段,“创新驱动”成为中国经济增长主要动力之一。中国在知识产权保护领域取得的成就也有目共睹。一味对拥有的知识产权进行不断限制,限制别人在此基础之上的创新,是眼光狭隘的做法,只把眼光放在本国之内和利益上。这种做法不利于人类命运共同体的发展,不利于全人类的进步。
  最后,知识产权调查也很可能是美国为其产品竞争力下降后而设置的一个弹性措施。由于美国工人阶级福利持续上涨及其他综合因素,导致商品价格居高不下,质量也并非最好。而此时,中国的物美价廉且质量极佳的商品则迅速占领了美国市场。华为公司最近就正在遭受美国联邦通信委员会(FCC)的制裁。原因是华为作为全球最大的无线设备制造商,美国通信供应链受到了前所未有的来自中国华为的压力。知识产权调查是一个弹性很大的软门槛,被滥用的可能性很大。比如说一个手机就有5,6000种专利,针对任何一个专利采取的调查措施,便可以阻碍手机的正常销售。而WTO规则并不禁止一个国家利用国内法进行知识产权调查。所以说这也并不被认为是贸易保护主义。知识产权应是世界各国之间创新合作的桥梁,而不能成为贸易保护主义的大棒,更不能拿来用作遏制他国发展的武器。
 
六、中方的应对态度
  首先,面对美方的单边主义的对我们知识产权方面的污蔑,我们有自信去应对,因为中国能在知识产权取得如此多的成就,是中国人努力创造出来的,不是靠不正当的手段得来的。我们有信心去迎接任何挑衅行为。面对严重侵犯我国合法权益,威胁我国家发展利益的美方的非法行为。我们一定要态度强硬,斗争到底。而美国目前继续处在试探期,打1000亿美元,和备忘录几十天的讨论期,都是给美方留下的后退的余地。如果美方退缩,我们可以与其坐下来通过谈判协商解决。如果美方态度坚决,贸易战一定要打,我们在同美开战的同时,自身也要做好相关的准备。贸易战有可能解决,但是美国与中国知识产权的争端解决,绝不是短时间之内能解决的。对我们而言,如何做好相关的对策和准备,这是我们面临的最大挑战。
  第一,国内应当促进知识产权法律制度建设的完备。我国目前的知识产权法体系基本呈现单行法,但是,随着知识经济的发展,知识产权法的地位也越来越重要,此时应当建立一部统一的知识产权法典。如今“三法割据”的情况,使得相关法律法规非常零散,适应性和强制性都有较大的局限性。建立一部统一的法典,还可以统一其立法层次和法律效力,只有这样才能发挥知识产权法应有的法律效力。同时,面对飞速发展的高新产业,法律制定不能过于滞后,应该在每个新事物出来之后立刻将其纳入完善的知识产权保护体系之中,使得知识产权方面有法可依。并要从国际知识产权体系中多借鉴经验,去粗取精,形成符合我国国情的知识产权法律体系。
  第二,我国应当不断加大知识产权保护力度。宏观上,加快构建专利领域大保护工作格局,加强重点领域和关键环节专利保护。建立健全知识产权协同保护工作机制,加快建设一批集快速审查、快速确权、快速维权于一体的知识产权保护中心。实现快速审查、快速确权、快速维权的协调联动,提高保护的效果,充分发挥行政保护的便捷、高效、低成本的优势,提高保护的效率。执法中,应当加强专利行政执法,推进专利行政执法体系建设,提高专利行政执法能力,继续开展专利行政执法专项行动。加快培育知识产权保护规范化市场。
  第三,强化知识产权的基础建设本点从两个方面展开。一方面,应该大力推进全社会知识产权的普及。虽然我国企业和个人的普遍知识产权意识正在逐年飞速提升,但是还面临着淡薄的问题。就着目前中美贸易战的热点问题,知识产权才正式被一些人民了解。中国在改进目前的知识产权体系过程中,要伴随着更深层次的现代知识产权法治观念的国内化,还要多普法多宣传,提升人民对知识产权体系的了解与认同。另一方面,知识产权部门应当加强干部人才队伍建设,加强人才培训基地建设,做好知识产权人才培训培养。网络上加快推进知识产权高端智库建设,推动建设中国知识产权战略研究院。为我国知识产权发展打好优良的基础
第四,加强我国对外知识产权合作交流。加强国家层面知识产权保护联动,积极开展区域协作和国际合作。围绕“一带一路”知识产权合作倡议,深化与沿线国家的务实合作,服务“一带一路”知识产权体系的建设。同时深化与世界知识产权组织合作,加大派员力度,与世界知识产权组织签署加强“一带一路”知识产权合作协议,支持世界知识产权组织中国办事处工作。加强多双边知识产权国际合作,深化中美欧日韩五局合作机制,同时拓展与非洲、拉美、南亚等地区的知识产权合作。知识产权是各国之间交流的桥梁,而不是滥用的大棒。加强对外知识产权合作的交流会加强我国与世界高新技术产权的联系,最终受益的将是地球村的所有居民。
  总的说来,随着中国综合国力崛起,美国提出的中美贸易战,来自中国的反制,至少是一定程度或象征性的反制将是必然的。中美之间共同利益远远超过之间的分歧,合作共赢是中美两国的共同目标。大规模的贸易战对两国及全球经济都将不利,最终和解的概率较大,但中方绝不会再301框架下进行磋商。贸易战对于中美知识产权与科技服务业的发展也将是一次历史机遇。这将有可能倒逼中国产业升级、重视和扩大内需,进一步发展自主科技创新和增强自主知识产权实力。贸易战将促进中国知识产权保护强化,中美知识产权争议将使知识产权服务的需求更为强劲。知识产权需求不仅数量上升;高质量服务需求也将增大。若是对此机遇准备妥当充分,推动新一轮改革开放,坚持走产业升级,创新驱动,以知识产权立国、创新立国为根本,中美之间的高科技竞赛将使得国内知识产权与高科技服务业将得到进一步淬炼、提升甚至迅猛发展。
 
参考文章:
刘晓明 坚持开放合作,保护知识产权 每日电讯报 2018
 
 
顾金焰中美贸易战背后的知识产权暗战

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